"Referendum, le ragioni delle scelte dei giudici costituzionali" - Bnews

La Corte costituzionale ha depositato le motivazioni delle decisioni sui tre referendum dichiarati inammissibili. Gli elettori saranno chiamati ad esprimersi, quindi, su cinque degli otto questi portati al vaglio dei giudici costituzionali. Ne parliamo con Elisabetta Lamarque, professore di Diritto costituzionale.

Professoressa, può illustrarci in cosa consiste il vaglio dell’ammissibilità dei quesiti referendari affidato alla Corte costituzionale?

Quando in Assemblea Costituente si decise di istituire una Corte costituzionale – e cioè un giudice specialissimo incaricato di controllare che tutti gli atti dei pubblici poteri, inclusa la legge del Parlamento, fossero conformi alla nuova Costituzione repubblicana – le si affidarono alcune importantissime competenze (l’elenco si legge nell’art. 134 Cost.), ma non le si diede alcun ruolo nel controllo delle richieste di referendum abrogativo.

Eppure la Costituzione fin dall’inizio vietava, e vieta anche oggi, che gli elettori possano essere chiamati a decidere direttamente, con un sì o con un no, sull’abrogazione o meno delle “leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali” (art. 75 Cost.). Di conseguenza, sarebbe stato necessario individuare qualcuno – possibilmente un soggetto pubblico indipendente, come un giudice – che controllasse che i limiti posti dalla Costituzione fossero effettivamente rispettati da parte dei promotori di ciascun referendum.

Quando ci si accorse di questa lacuna fu abbastanza naturale incaricare di questo compito proprio la Corte costituzionale, dato che la Corte, come ho detto, era nata proprio per controllare che tutti i soggetti dell’ordinamento – in questo caso si trattava del corpo elettorale – agissero nel rispetto della Costituzione.

Il Parlamento repubblicano stabilì dunque, con una legge costituzionale del 1953, che il controllo di ammissibilità delle richieste di referendum – e cioè il controllo innanzitutto sul fatto che le richieste non ricadessero su una delle leggi elencate dall’art. 75 Cost., sulle quali il referendum non può essere né chiesto né svolto – spettasse alla Corte costituzionale.

Così, a partire dagli anni Settanta del secolo scorso, quando furono richiesti i primi referendum, che riguardavano argomenti molti sentiti nella società italiana – pensiamo ai referendum sul divorzio e sull’aborto –, la Corte costituzionale si ritrovò improvvisamente in mano un grandissimo potere: quello di decidere se soffocare sul nascere le istanze, provenienti dal popolo, di eliminare leggi fatte dai rappresentanti del popolo ma sgradite a una parte del popolo stesso, oppure – al contrario – aprire la strada al voto referendario.

Tuttavia, non è detto che avere un potere in più giovi a chi questo potere deve poi esercitare, rendendolo più autorevole e, nel complesso, più potente.

Anzi, proprio il caso dell’ammissibilità del referendum dimostra che può anche accadere il contrario. Questa nuova competenza si è infatti rivelata un boomerang per la Corte, tanto che qualcuno, in dottrina, ha utilizzato l’immagine del dono della mela avvelenata: un potere in più, un regalo per la Corte da parte del legislatore, ma un regalo capace di produrre effetti potenzialmente mortali per chi lo riceve.

Ma quale è il pericolo che la Corte costituzionale corre ogni volta in cui è chiamata a decidere dell’ammissibilità di una richiesta di referendum? Il pericolo reale, concreto, è di perdere quell’immagine di giudice autorevole e imparziale che nei giudizi sulla legittimità costituzionale sulle leggi quotidianamente – e meritatamente – la Corte si è guadagnata sul campo in quasi settanta anni di attività.

Sia che ammetta il quesito, sia che non lo ammetta, infatti, la Corte costituzionale inevitabilmente scontenta qualcuno: o i promotori del referendum o i difensori della legge. E gli scontenti – che, ripeto, non possono non esserci – hanno facile gioco nell’accusare la Corte di non essere un giudice imparziale per avere fatto una scelta politica, di parte, al solo scopo di facilitare i loro avversari.

In altri termini, ogni volta in cui si pronuncia sulle richieste di referendum la Corte si trova suo malgrado scaraventata nella polemica politica sul tema oggetto delle richieste.

C’è da dire però che le accuse di politicità, di imprevedibilità o addirittura di arbitrarietà delle valutazioni in tema di ammissibilità dei referendum che periodicamente investono la Corte costituzionale dipendono anche dal fatto che nel corso del tempo la Corte ha voluto ampliare le ragioni per dichiarare l’inammissibilità dei quesiti referendari. Ha cioè cercato e trovato motivi ulteriori per fermare il voto popolare, anche al di fuori delle cinque leggi escluse dal referendum elencate nell’art. 75 Cost., traendoli in via interpretativa della Costituzione nel suo complesso.

L’esempio più noto riguarda i quesiti che presentano domande plurime o eterogenee. Secondo la Corte costituzionale simili quesiti sono inammissibili perché ledono la libertà di voto dell’elettore garantita dall’art. 48 Cost., costringendolo a dire sì, o no, a un intero “pacchetto” di domande, e impedendogli di rispondere in modo differenziato all’una o all’altra domanda contenuta nel “pacchetto”.

Gli studiosi affermano, senza mezzi termini, che la Corte costituzionale, introducendo essa stessa criteri nuovi per valutare l’ammissibilità delle richieste di referendum abrogativo, abbia integralmente riscritto lo stesso istituto del referendum, e si sia così riservata un ampio spazio discrezionale per scegliere, di volta in volta, se sbarrare oppure aprire la strada al voto popolare.

Pur concordando in linea di massima su questa valutazione, io però ritengo che la Corte costituzionale non avrebbe potuto fare altrimenti.

Se la sua funzione nell’ordinamento italiano è quella di difendere, nel suo complesso, la tenuta della Costituzione, la Corte non avrebbe potuto ignorare l’esistenza, nelle pieghe della Costituzione, di altre esigenze, ulteriori rispetto ai pochi limiti testualmente contenuti nell’art. 75 Cost., per fermare l’abrogazione tramite referendum dell’una o dell’altra legge.

Piuttosto, io penso che un eventuale giudizio negativo, o comunque critico, sull’operato della Corte costituzionale in questo campo dovrebbe riguardare le singole sentenze che dichiarano ammissibili o inammissibili le richieste di referendum presentate di anno in anno.

In particolare, poi, a mio parere, per valutare ciascuna sentenza dovrebbero contare solo due elementi: da una parte, la bontà degli argomenti di rango costituzionale addotti dalla Corte a sostegno della soluzione scelta, e dall’altra parte la coerenza, rispetto ai precedenti, nell’uso dei criteri di ammissibilità. Solo se la Corte costituzionale applica in modo coerente i criteri già indicati nelle sue precedenti sentenze, infatti, i promotori potranno valutare se e come presentare le nuove richieste.

Ed è per questo motivo che ho preferito attendere prima di rilasciare quest’intervista. Subito dopo la decisione, la Corte costituzionale aveva diffuso due comunicati (qui il primo e il secondo) e il Presidente Giuliano Amato aveva convocato una conferenza stampa proprio per spiegare a voce ai giornalisti e all’opinione pubblica le ragioni delle scelte fatte dal collegio. Ma non c’erano ancora le sentenze e le loro motivazioni.

Ora almeno le sentenze relative alle tre richieste dichiarate inammissibili – sulle otto presentate – sono state depositate (sono le sentenze n. 49, n. 50 e n. 51 del 2022), e io – come tutti i cittadini italiani – ho potuto leggerne le motivazioni.

Solo ora mi sento di parlarne e anche, eventualmente, di criticarle.

Rispetto ai tre quesiti non ritenuti ammissibili, quali sono stati i parametri costituzionali applicati?

Non è facilissimo spiegare in poche parole il contenuto di queste tre sentenze. Tutte, infatti, presentano un’accurata e complessa ricostruzione del quadro normativo su cui sarebbe andato a incidere il voto degli elettori (se il quesito fosse stato ammesso) e illustrano diffusamente il motivo o i motivi di inammissibilità.

Farò del mio meglio, ma consiglio a tutti coloro che vogliono saperne di più di leggere direttamente la sentenza sul quesito di loro interesse.

L’unica delle tre sentenze che fa riferimento ai limiti contenuti testualmente nell’articolo della Costituzione dedicato al referendum (art. 75 Cost.) è quella che blocca il quesito chiamato «Abrogazione di disposizioni penali e di sanzioni amministrative in materia di coltivazione, produzione e traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope».

Uso questo nome così lungo, invece di riferirmi al referendum “sulla cannabis”, come molti fanno, perché ogni referendum ha un nome proprio ufficiale, che gli viene dato dalla Cassazione, tra l’altro in contraddittorio con gli stessi promotori del referendum, nel momento in cui la Cassazione verifica la regolarità e il numero delle firme.

È un nome pensato apposta per rappresentare il più fedelmente possibile l’oggetto della domanda «volete voi abrogare…?», in modo che nessun elettore possa essere tratto in inganno da un titolo che rispecchi parzialmente o, peggio, fraudolentemente, l’oggetto del referendum.

Il ragionamento della Corte costituzionale che porta all’inammissibilità del referendum sulle sostanze stupefacenti o psicotrope è abbastanza chiaro, al netto della complessissima ricostruzione del quadro normativo che lo precede.

La Corte ricorda che l’art. 75 Cost. vieta tutti i referendum il cui risultato possa entrare in contrasto con quanto previsto dai trattati internazionali che l’Italia si è impegnata a rispettare; e nota che la domanda proposta dai promotori, in caso di vittoria dei sì, porterebbe un risultato in aperto contrasto con numerosi obblighi internazionali assunti dall’Italia, oltre che con norme dell’Unione europea, che chiedono di sanzionare la coltivazione e la produzione di droga.

Ne risulterebbero infatti depenalizzate non solo la coltivazione domestica e rudimentale di una droga leggera quale la canapa indiana – come vorrebbero i promotori – ma anche la coltivazione agraria e massiva sia della stessa canapa indiana, sia di alcune droghe pesanti come il papavero sonnifero e le foglie di coca.

A questa ragione principale di inammissibilità del quesito (la violazione certa di obblighi internazionali), la Corte aggiunge poi una ragione accessoria, che qui non sto a spiegare, relativa ad alcuni profili di ambiguità e contraddittorietà della domanda da porre agli elettori.

Come tutti sanno, la Corte costituzionale ha poi dichiarato inammissibile la richiesta di referendum che secondo i cittadini promotori avrebbe avuto ad oggetto la depenalizzazione dell’eutanasia, ma che ben diversamente – e molto più correttamente – la Cassazione ha denominato ufficialmente «Abrogazione parziale dell’art. 579 del codice penale (omicidio del consenziente)».

In questo caso la Corte costituzionale si appoggia a una ragione di inammissibilità del referendum non contenuta espressamente nell’art. 75 Cost., ma ricavata in via interpretativa dal complesso della Costituzione: l’impossibilità che il popolo sia chiamato a eliminare, con il voto al referendum, una normativa «costituzionalmente necessaria».

La Corte, infatti, ricorda che il risultato del “ritaglio” delle frasi dell’articolo del codice penale sull’omicidio del consenziente che i promotori propongono sarebbe, nel caso di vittoria del sì, il seguente: «Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con le disposizioni relative all’omicidio se il fatto è commesso: 1) contro una persona minore degli anni diciotto; 2) contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un’altra infermità o per l’abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti; 3) contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno».

Questo risultato – che tecnicamente noi costituzionalisti chiamiamo, con una strana espressione, “normativa di risulta” – secondo la Corte non proteggerebbe a sufficienza il diritto alla vita, che è «un valore che si colloca in posizione apicale nell’ambito dei diritti fondamentali della persona» protetti dalla Costituzione italiana.

Il ragionamento è chiarissimo. La vittoria del sì non renderebbe penalmente lecita soltanto l’eutanasia, e cioè l’omicidio di una persona affetta da malattie gravi e irreversibili che desideri porre fine alle proprie sofferenze, ma renderebbe lecito qualsiasi omicidio, purché la vittima sia d’accordo.

Diventerebbe lecito, ci spiega bene la Corte, anche l’omicidio di una persona che abbia prestato il consenso per errore (se l’errore non è stato indotto da suggestione), e l’omicidio di chi, anche non gravemente malato, acconsenta a essere ucciso solo perché si trova, anche solo momentaneamente, in una condizione di disagio di qualsiasi natura (affettiva, familiare, sociale o economica).

Afferma la Corte che norme come quelle dell’art. 579 del codice penale, che punisce appunto l’omicidio del consenziente, essendo «poste a tutela della vita» potrebbero eventualmente essere modificate e corrette dal legislatore, ma non possono essere «puramente e semplicemente abrogate», perché così verrebbe compromessa la protezione della vita umana «a tutto vantaggio della libertà di autodeterminazione individuale».

Un po’ più complessi da spiegare – io stessa ho faticato a comprenderli – sono i motivi che stanno alla base della inammissibilità del quesito denominato dalla Cassazione «Responsabilità civile diretta dei magistrati: abrogazione di norme processuali in tema di responsabilità civile dei magistrati per i danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie».

Le ragioni addotte dalla Corte sono più di una. Alcune concernono la scarsa chiarezza e l’ambiguità del quesito, ma non mi ci soffermo. La ragione principale è invece che in questo caso lo strumento del referendum sarebbe stato usato impropriamente, e cioè non per abrogare, totalmente o parzialmente, una legge, come richiede l’art. 75 Cost., ma al contrario per creare una disciplina completamente nuova, ricavata ritagliando il testo della legge in alcune sue parole o in alcune sue frasi in modo tale da manipolarne il significato.

La Corte spiega infatti che, secondo la legge oggi vigente, l’azione volta a ottenere il risarcimento di un danno causato da un giudice deve essere rivolta allo Stato; se poi lo Stato perde in giudizio, allora potrà agire – si dice agire “in rivalsa” – contro quel giudice che, nell’esercizio delle sue funzioni, abbia causato quel danno con dolo o con negligenza non scusabile. Soltanto allora il giudice sarà coinvolto, e solo allora “pagherà” di tasca sua.

Secondo la Corte, il quesito proposto agli elettori, in caso di vittoria del sì, avrebbe fatto saltare – ritagliandole dal testo della legge attualmente vigente – espressioni quali (azione) “contro lo Stato” e “in sede di rivalsa”, allo scopo di introdurre un nuovo tipo di responsabilità diretta del giudice, ma non avrebbe fatto espandere le norme relative alla responsabilità civile degli altri funzionari dello Stato, perché la Costituzione impone che la magistratura goda di una tutela maggiore, capace di assicurare l’indipendenza del giudice e l’autonomia delle sue funzioni. La vittoria del sì, in altre parole, avrebbe manipolato creativamente il testo attuale di legge introducendo un sistema completamente nuovo di fare valere la responsabilità dei giudici, e questo sistema non sarebbe stato in linea con la fondamentale esigenza costituzionale di tutela dell’indipendenza e dell’imparzialità dei giudici.

La mia impressione, leggendo tra le righe della sentenza, è che la Corte abbia fermato questo referendum soprattutto perché riteneva che, a seguito della possibile vittoria dei sì, i giudici si sarebbero trovati personalmente esposti – senza lo scudo dello Stato – a qualsiasi azione giudiziaria, anche pretestuosa o temeraria, proveniente dalla parte scontenta di come il suo processo si era chiuso.

Il rischio per l’indipendenza e l’imparzialità dei magistrati, in effetti, sarebbe stato enorme. Pensiamoci bene. Se un giudice teme che chi perde nel suo processo possa fargli causa anche pretestuosamente, allora potrebbe essere tentato di dare ragione, nelle sue sentenze, sempre al più potente e al più forte economicamente, perché soltanto chi ha le risorse economiche potrebbe provare a intentargli azione di risarcimento, mentre da chi non è ricco e potente il giudice non può temere alcuna ritorsione.

I cinque quesiti ammessi, pur toccando aspetti molto diversi tra loro, vengono genericamente definiti “sulla giustizia” finendo per apparire come legati a un’unica tematica, come accaduto altre volte in passato. C’è il rischio che si perda lo spirito del referendum abrogativo, pensato per incidere su singole fattispecie?

La sua domanda è molto interessante. È vero che i media parlano dei cinque referendum ammessi intendendoli come un “pacchetto” di domande sull’esercizio della giurisdizione.

In un certo senso i media hanno perfettamente ragione, perché i cinque referendum ammessi, più uno dei tre referendum non ammessi, e cioè quello sulla responsabilità civile dei magistrati, di cui abbiamo appena parlato, sono stati presentati insieme dai medesimi soggetti promotori, e dunque è certo che siano uniti da un medesimo disegno politico.

I sei referendum sulla giustizia non sono stati chiesti infatti dai 500.000 elettori – elettori che per ognuno dei sei referendum avrebbero potuto essere sempre persone diverse – ma dalle Regioni. Le Regioni abilitate a richiedere il referendum, secondo l’art. 75 Cost., devono essere almeno cinque. Nel caso dei nostri sei referendum sulla giustizia le Regioni promotrici sono ben nove, e non a caso sono Regioni governate dalla medesima coalizione (una coalizione di centro-destra).

Tuttavia, ognuno dei cinque referendum sulla giustizia su cui saremo chiamati a votare tra poco ha poi un oggetto specifico, bene identificato dal nome che la Cassazione ha assegnato a ciascuno di essi. Non sono assolutamente tutti uguali né portano a risultati analoghi! Quando sarà il momento, nell’imminenza del voto, ne riparleremo.

Posso già dire, però, che ogni elettore – e io stessa farò così – dopo essersi bene informato sulle conseguenze di un suo sì o di un suo no alle cinque domande, potrà scegliere come rispondere a ciascuna di esse separatamente.

In altre parole: le nove Regioni promotrici, e le forze politiche che le governano, hanno presentato i referendum sulla giustizia come un “pacchetto”, ma ogni elettore si troverà di fronte, andando a votare, non un “pacchetto”, ma cinque schede ben distinte, e per ciascuna di esse potrà decidere liberamente se mettere la X sul sì o sul no.